I sin behandling av denne saken har Konkurransetilsynet vurdert hvorvidt fallittbedriftsforsvaret kan komme til anvendelse. Med fallittbedrift menes bedrifter som blir kjøpt opp, men som allerede er på vei ut av markedet på grunn av økonomiske problemer. Dersom den oppkjøpte bedrift er i en slik stilling at videre drift ikke er mulig, vil ikke ervervet av bedriften nødvendigvis føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i forhold til den markedssituasjonen som likevel vil oppstå. Det er tilsynets oppfatning at tre vilkår må være oppfylt for at dette argumentet skal komme til anvendelse: Det må kunne sannsynliggjøres at den oppkjøpte bedriften er en fallittbedrift (nær konkurs), det må ikke finnes konkurransemessig gunstigere alternative kjøpere, og det må kunne sannsynliggjøres at konkurs ikke er et konkurransemessig bedre alternativ. Tilsynet anser Braathens for å være en fallittbedrift. Etter tilsynets vurdering finnes det ikke alternative kjøpere av Braathens. Tilsynet ser det også slik at konkurs ikke utgjør et bedre konkurransemessig alternativ, siden Braathens’ markedsandeler ved en eventuell konkurs etter tilsynets vurdering ikke vil bli fordelt på andre aktører i markedene. Etter tilsynets oppfatning får fallittbedriftargumentet gyldighet, og det finnes ikke en årsakssammenheng mellom ervervet og konkurransebegrensningen. Konkurransesituasjonen med og uten ervervet vil bli den samme. Vilkårene for inngrep etter konkurranseloven § 3-11 mot ervervet er følgelig ikke oppfylt. Konkurransetilsynet har dermed ikke grunnlag i konkurranseloven § 3-11 for å nekte SAS å overta 68,8 prosent av aksjene i Braathens ASA.