Anbudssamarbeid mellom konkurrenter er ulovlig, selv om det skjer i full åpenhet – det har Høyesterett nylig fastslått.
Av juridisk direktør Karin Stakkestad Laastad og konkurransedirektør Lars Sørgard i Konkurransetilsynet
Anbud benyttes ofte når en innkjøper skal finne den best egnede leverandør. Hensikten med anbud er å oppmuntre til konkurranse mellom leverandører, slik at innkjøper får det beste og billigste tilbudet.
Nettopp i slike situasjoner er det viktig at bedrifter som kan levere tilbud velger å konkurrere. Hvis de i stedet blir enige om å inngi tilbud sammen og sette en felles pris, spenner de ben under hele ideen bak å arrangere en anbudskonkurranse. De ødelegger muligheten for at innkjøper høster gevinster som følge av konkurranse mellom leverandører.
Fra et økonomisk perspektiv er det derfor grunn til å være skeptisk til den type samarbeid mellom konkurrenter. I tråd med dette er det fornuftig å ha strenge rettsregler som begrenser konkurrenters mulighet til å inngi felles tilbud i anbudskonkurranser.
Høyesterett har nylig stadfestet at det skal være strenge regler for anbudssamarbeid mellom konkurrenter. Saken omhandler samarbeid mellom to taxisentraler i Follo-området i to anbudskonkurranser om pasienttransport til Oslo universitetssykehus.
Taxisentralene hadde inngitt et felles tilbud i de to anbudskonkurransene, og dette hadde de opplyst til oppdragsgiveren Oslo universitetssykehus. Det var derfor tale om et såkalt åpent anbudssamarbeid. Oslo universitetssykehus reagerte på at prisen var høy, og at de to største taxisentralene i området hadde gått sammen om å inngi tilbud. De kontaktet derfor Konkurransetilsynet. Sykehuset hadde i sin utlysning ikke stilt krav til tilbydernes størrelse eller kapasitet – nettopp for å legge til
rette for konkurranse fra både små og store aktører.
Konkurransetilsynet kom til at de to taxisentralene kunne ha inngitt tilbud hver for seg i begge de to anbudskonkurransene. Etter tilsynets vurdering var altså taxiselskapene i stand til å konkurrere i de to aktuelle anbudskonkurransene – de var faktiske eller potensielle konkurrenter og skulle derfor ha utøvd et konkurransepress på hverandre. Taxisentralene valgte imidlertid å inngi felles tilbud, noe som blant annet innebar at de fastsatte en felles pris.
Taxisentralene hevdet at den ene parten ikke ville ha inngitt tilbud alene, og at samarbeidet innebar en hensiktsmessig sammenslåing av ressurser.
Tilsynet kom derimot til at det forelå en overtredelse av konkurranseloven § 10 og ila derfor de involverte foretakene overtredelsesgebyr.
Høyesterett er enig med Konkurransetilsynet i at når to aktører har mulighet til å inngi tilbud til en oppdragsgiver slik tilfellet var i denne saken, så vil disse to aktørene utøve et konkurransepress på hverandre.
Et slikt konkurransepress består så lenge muligheten for et konkurrerende tilbud er til stede. Da er det ikke avgjørende hvorvidt det i ettertid kan konstateres at den ene aktøren kanskje ikke ville valgt å inngi tilbud alene. Når to konkurrenter i stedet velger å gå sammen om å inngi et felles tilbud så bortfaller dette konkurransepresset, hvilket er skadelig for konkurransen.
Det at samarbeidet var åpent, endret ikke det faktum at samarbeidet skadet konkurransen gjennom at en konkurrent ble eliminert. Høyesterett slår fast at åpenheten om samarbeidet ikke fratok anbudssamarbeidets karakter av å ha et konkurransebegrensende formål. Høyesterett uttaler videre at eventuelle fordeler ved samarbeidet ikke skulle trekkes inn i vurderingen av om samarbeidet var skadelig for konkurransen. Det skulle i stedet foretas en separat vurdering av
om samarbeidet medførte effektivitetsgevinster, der det er partene som må vise at gevinstene oppveier konkurranseskaden og kommer forbrukerne til gode. Det samme la Konkurransetilsynet til grunn i sitt vedtak.
Høyesterett innhentet en rådgivende uttalelse fra Eftadomstolen i saken. Dette har sammenheng med at de norske konkurransereglene er harmonisert med konkurransereglene i EU/EØS, og en uttalelse fra Efta-domstolen ville gi veiledning når det gjelder EU/EØS-praksis. Høyesterett baserer sin avgjørelse i stor grad på Efta-domstolens uttalelse. Det innebærer at det ikke er noen særnorsk rettspraksis vi er vitne til fra Høyesterett i denne saken, men tvert imot en dom i tråd med praksis i EU/EØS.
Det har vært stilt spørsmål ved hvilken mulighet konkurrenter har til å inngi felles tilbud i en anbudsprosess. Nå har vi fått et entydig svar.
Dersom man er konkurrenter i en anbudskonkurranse, så vil det være i strid med konkurranseloven § 10 å gå sammen om å inngi et felles tilbud. Det at man er åpen om samarbeidet hindrer ikke at det kan foreligge en formålsovertredelse. Bakgrunnen for dette er klar – et slikt samarbeid fjerner konkurransepresset mellom de to aktørene, og skader dermed konkurransen om det aktuelle anbudsoppdraget. Hvis et samarbeid genererer gevinster, er det opp til partene å vise at fordelene oppveier konkurranseskaden og kommer forbrukerne til gode.
Innlegget stod på trykk i Dagens Næringsliv 8. juli 2017.