Inngrep mot fusjoner og oppkjøp skal sikre en markedsstruktur som på lang sikt opprettholder konkurransen.
Skrevet av konkurransedirektør Lars Sørgard
De siste årene har det vært stor oppmerksomhet internasjonalt om utviklingen i retning av økt eierkonsentrasjon i en rekke næringer. Studier viser for eksempel at det i USA er blitt færre bedrifter i mange markeder de siste 30 årene, med økte marginer og redusert produktutvikling som konsekvens. En av forklaringene som gis på utviklingen i USA er at konkurransepolitikken de siste tredve årene har vært mindre aktiv enn tidligere, ikke minst at det har vært grepet inn mot færre fusjoner og oppkjøp enn det som var tilfellet i tidligere perioder.
Lærdommen fra USA er at eventuelle inngrep mot fusjoner og oppkjøp, den såkalte fusjonskontrollen, kan være avgjørende for å sikre en markedsstruktur som gir fremtidig konkurranse i enkeltmarkeder. Fusjonskontroll er derfor ofte kalt strukturkontroll, og er fremoverskuende.
Hvis det er inngrepsgrunnlag for konkurransemyndighetene, er det to mulige utfall. Enten forbys foretakssammenslutningen, eller den godkjennes under forutsetning av at selskapene aksepterer avhjelpende tiltak. For selskapene er det av stor betydning hvilket av de to typene inngrep som blir besluttet. Det kan tenkes at selskapene øsker å realisere transaksjonen selv om de forutser at de må akseptere avhjelpende tiltak, mens de neppe vil bruke tid og ressurser på transaksjonen dersom det mest sannsynlige utfallet er et forbud. Av den grunn er det viktig at partene får god veiledning om når avhjelpende tiltak er egnet. I denne artikkelen forklares det hvilke type avhjelpende tiltak som kan være aktuelt i hvilke saker, og det gis eksempler på dette fra praksis i Norge de siste årene.
Når er avhjelpende tiltak egnet?
Hvert år blir om lag 100 fusjoner og oppkjøp meldt til Konkurransetilsynet. Det store flertallet av disse blir lagt bort etter relativt kort tid. I mange av de sakene som undersøkes grundig er bekymringen at det vil oppstå en såkalt horisontal konkurranseskade. Det er tilfellet der to bedrifter som konkurrerer om de samme kundene blir del av samme selskap, enten som følge av en fusjon eller et oppkjøp.
Konkurransetilsynet legger til grunn at eieren av det sammenslåtte selskapet har interesse av å opptre på en måte som innebærer at fortjenesten samlet sett blir størst mulig. Det vil derfor ikke være i eierens interesse at de to opprinnelige selskapene kjemper om de samme kundene, fordi det kan føre til at de undergraver muligheten for å oppnå en fortjeneste på disse kundene. En vil derfor forvente at konkurransen mellom de to selskapene avlyses når de blir del av en og samme enhet.
Hvis en kommer til at en transaksjon i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, er det grunnlag for å gripe inn. Hvis det er slik at det kun er deler av de to selskapenes virksomheter som overlapper i betydningen konkurrerer om de samme kundene, kan konkurranseproblemet avbøtes ved et såkalt strukturelt vilkår. Det vil innebære at ett av de to opprinnelige selskapene selger ut den delen av virksomheten som overlapper til en egnet kjøper, og dermed at uavhengige eiere sørger for fremtidig konkurranse på det området hvor det var konkurranse før ervervet.
Alternativt kan selskapet akseptere atferdstiltak. Da forplikter selskapet seg til en bestemt adferd en viss periode, og denne adferden skal sikre fortsatt konkurranse. I horisontale erverv er det vanskelig å se hvordan dette skal gi en god og langvarig løsning på det konkurranseproblemet en ønsker å løse.
For det første er det underliggende problemet at eieren har interesse av at de to opprinnelige uavhengige selskapene ikke fortsetter å konkurrere. Selv om en lover å opptre på en bestemt måte, for eksempel har en forpliktelse som omhandler selve prissettingen eller forretningsmodellen, hvordan skal en sikre at det ikke tas andre strategiske veivalg som i realiteten betyr at de to konkurrerer mindre hardt? Hvis for eksempel et selskap som er kjøpt opp, om ett år står i en situasjon der de kan ta et retningsvalg som betyr mer konkurranse mot sin tidligere konkurrent (som nå er del av samme selskap), hvordan kan vi sikre at de velger å ikke ta det valget? Slike fremtidige strategiske valg – ikke minst et valg om å ikke gjøre noe – er det umulig å regulere i detalj.
Det blir nærmest umulig å etterprøve at felles eierskap ikke har betydning for de strategiske valgene som tas. En ting er at eierne gjennom sin innflytelse kan påvirke store investeringsbeslutninger i begge de to selskapene, for eksempel påvirke hvilke nisjer i markedet hver av dem skal satse på. En må også forvente at de som er ansvarlig for den daglige driften i hver av de to selskapene er fullt klar over eierforholdene i disse selskapene. Det er fare for at det i mindre grad enn ellers kommer på bordet forslag til kursendringer som innebærer at de to tidligere uavhengige enhetene konkurrerer med hverandre.
For det andre er reglene slik at atferdstiltak kun er mulig å opprettholde i en viss periode, nærmere bestemt i et visst antall år. Det vil ikke på lang sikt hindre at strukturen i markedet endres, ved at det rett og slett blir færre uavhengige aktører og dermed større mulighet for å utnytte markedsmakt. Erfaringer fra blant annet USA de siste årene tilsier at økt konsentrasjon, det vil si færre selskaper som konkurrerer med hverandre, gir langsiktige effekter i form av høyere priser og mindre produktutvikling. Fusjonskontrollen har som formål å hindre nettopp en slik strukturell endring, og slik sett er adferdstiltak som av natur er midlertidige lite egnet til å løse det langsiktige problemet.
For visse typer fusjoner og oppkjøp kan imidlertid adferdstiltak være egnet. Det er typisk tilfelle ved såkalte vertikale erverv. Ett eksempel er en bedrift som selger et produkt til sluttkunder (nedstrøms bedrift), og kjøper en viktig innsatsfaktor fra en annen bedrift på et annet ledd i verdikjeden (oppstrøms bedrift). Hvis de to fusjonerer, vil ikke det være slik at de overlapper i betydningen konkurrerer med hverandre om kundene. Bekymringen i det tilfellet vil være at det fusjonerte selskapet kan tenkes å stenge ute andre nedstrøms bedrifter, ved å nekte dem tilgang til denne innsatsfaktoren som det fusjonerte selskapet med ett har kontroll over. Da kan det være naturlig å pålegge det fusjonerte selskapet å gi andre potensielle eller faktiske nedstrømsbedrifter tilgang til denne innsatsfaktoren. Det vil kunne avhjelpe konkurranseproblemet som en eventuell utestenging hadde medført, da disse utenforstående selskapene har incentiver til å gjøre alt de kan for å utnytte sin rett til å få tilgang til denne innsatsfaktoren.
Et slik avhjelpende tiltak kan være egnet selv om det kun gjelder i en tidsperiode. Det kan skyldes at en forventer at det skjer endringer i markedet som gjør den typeregulert tilgang overflødig. Alternativt kan det skyldes at en tidsbegrenset regulering gir de uavhengige aktørene incentiver til i løpet av den perioden å foreta investeringer som gjør at de vil ikke ha behov for den tilgangen når tiltaket utløper.
Tilsynelatende er det en motstrid mellom å ønske strukturelle tiltak i noen erverv og å ønske adferdstiltak i andre erverv. Men den underliggende mekanismen som en legger vekt på er den samme i de to tilfellene. Hvis ervervet gjennomføres svekkes konkurransen, enten ved at de som slår seg sammen slutter å konkurrere (horisontalt erverv) eller ved at utenforstående selskaper i mindre grad kan konkurrere (vertikalt erverv). En må i begge tilfeller sørge for at en (eller flere) uavhengig aktør(er) gis incentiver til å opprettholde konkurransen i markedet. Ved horisontale erverv kan det normalt bare skje ved at en uavhengig aktør overtar noe av virksomheten fra de fusjonerende og dermed står på egne ben og har all mulig grunn til å konkurrere mot det sammenslåtte selskapet. Ved vertikale erverv er det de som i dag allerede er utenforstående som må gis mulighet til å opprettholde sin konkurransekraft, og ved å gi dem tilgang til viktige innsatsfaktorer har de incentiver til å utnytte dette til å opprettholde konkurransen i markedet.
I noen tilfeller kan det være aktuelt med en kombinasjon av strukturelle tiltak og adferdstiltak. Dette er særlig aktuelt ved horisontale erverv, der adferdstiltak kan supplere strukturelle tiltak. Hvis en del av virksomheten selges til en utenforstående, er det viktig at denne nye uavhengige bedriften får et godt fotfeste i markedet. Av den grunn kan det være aktuelt med tiltak i en overgangsfase. Det kan være at den uavhengige bedriften i en første fase sikres tilgang til produksjon hos de som har slått seg sammen. Ved å gi den en slik mulighet i en overgangsfase kan den uavhengige bedriften raskere enn det som ellers er tilfellet bli en sterk konkurransekraft i markedet, og samtidig ha tid til å bygge opp sin egen produksjon.
Noen eksempler fra nyere saker
Konkurransetilsynet har siden ny konkurranselov ble innført i 2004 grepet inn mot nærmere 50 fusjoner og oppkjøp. Om lag 1/3 av disse ble forbudt, mens de resterende ble godkjent med avhjelpende tiltak. Andelen og antallet som er forbudt er relativt høyt sammenlignet med mange andre land, hvilket indikerer at det har vært en aktiv fusjonskontroll i Norge. Samtidig har Konkurransetilsynet, særlig etter at reglene i Norge i 2016 ble helt harmonisert med reglene i EU, lagt stor vekt på EU-kommisjonens retningslinjer for hvilke avhjelpende tiltak som er egnet i en konkret sak.
Konkurransetilsynet har i en rekke vedtak om fusjoner og oppkjøp de siste årene uttalt, i tråd med EU-kommisjonens retningslinjer, at strukturelle tiltak normalt sett er best egnet ved horisontale fusjoner og oppkjøp. Kun i særlige tilfeller kan andre tiltak godtas. Det sentrale spørsmålet er om det avhjelpende tiltaket avbøter den bekymring vi har for svekket fremtidig konkurranse.
Tieto/Evry fusjonen i 2019 er et godt eksempel på en horisontal fusjon der et avhjelpende tiltak løste konkurranseproblemet. Det var en omfattende fusjon, men det ble kun identifisert overlapp innenfor en relativt liten andel av samlet virksomhet (saks- og arkivsystemer). Det ble tidlig formidlet til partene, som foreslo å selge ut den virksomheten fra en av de fusjonerende partene. Et slikt strukturelt tiltak avbøtet Konkurransetilsynets bekymring for konkurranseskade. Tidlig og god dialog mellom tilsynet og partene gjorde at saken ble løst med strukturelle avhjelpende tiltak allerede i fase I, det vil si relativt tidlig i prosessen.
Arcus/Altia fusjonen i 2021 ble også godkjent med avhjelpende tiltak. Den omhandlet ulike brennevinsmarkeder, og partene forpliktet seg til å selge bestemte merkevarer til en uavhengig og egnet tredjepart. I tillegg til dette strukturelle tiltaket, ble partene pålagt adferdsvilkår. De ble blant annet pålagt å gi den uavhengige tredjeparten tilgang til en spesifikk type produksjon og råvare i en bestemt periode. Ved å kombinere strukturelle tiltak med adferdstiltak ville en sikre at den uavhengige aktøren fikk et godt fotfeste i markedet, og kunne ha mulighet til å bli en konkurransekraft i markedet på sikt.
I flere saker med horisontalt overlapp har partene foreslått rene adferdsvilkår, for eksempel i Torghattens oppkjøp av Fjord1 i 2016 og fusjonen mellom Prosafe og Floatel i 2019. Konkurransetilsynet har vært skeptiske til det, jf begrunnelsen gitt over. Et enda mer aktuelt eksempel er Bonniers oppkjøp av Strawberry i 2021. Det ville ført til at Bonnier fikk avgjørende innflytelse både i Cappelen Damm, som de fra før eide 50 %, og i Strawberry som er konkurrenten til Cappelen Damm. Partene foreslo å forplikte seg til å ikke følge fastprisavtalen i en viss periode. Det er et rent adferdstiltak, og ville ikke fjernet tilsynets bekymring for at det ikke var full uavhengighet mellom de to selskapenes beslutninger. Bonnier valgte til slutt å selge seg ut av Cappelen Damm, hvilket da betød at oppkjøpet av Strawberry var gunstig snarere enn ugunstig for konkurransen.
Vipps fusjonen i 2018 er et eksempel på en vertikal fusjon som ble godkjent kun med vilkår om adferdstiltak. Gjennom fusjonen ble betalingsløsningen Vipps slått sammen med BankAxept og BankID. De to sistnevnte tjenestene er innsatsfaktorer for de som vil etablere seg i markedet for betalingsløsninger. Partene foreslo som avhjelpende tiltak å gi uavhengige tredjeparter tilgang til de to innsatsfaktorene på ikke-diskriminerende vilkår. I første omgang skulle dette tiltaket være gyldig i tre år, og etter tre år være mindre aktuelt da ny regulering kalt PSD2 hadde blitt implementert og gjort det lettere for betalingsløsninger å få direkte tilgang til kunder. Men utrullingen av PSD2 tok lenger tid enn forventet, og derfor ble dette avhjelpende tiltaket tidligere i år forlenget i ytterligere tre år.
Noen avsluttende merknader
Fusjonskontrollen er svært viktig for å sikre fremtidig konkurranse i en rekke markeder, hvilket blant annet den lite aktive fusjonskontrollen i USA de siste tredve årene har vist. Selskapene har all mulig interesse av selv å vurdere om en fusjon eller et oppkjøp i betydelig grad hindrer effektiv konkurranse, og dermed om det er sannsynlig at det kan bli grepet inn. Dersom de kommer til at ervervet høyst sannsynlig vil bli stoppet, sparer de både tid og ressurser på å skrinlegge planene.
Det er også viktig for selskapene å ha godt grunnlag for å kunne fastslå om det er sannsynlig at saken kan løses med avhjelpende tiltak. Som vist i denne artikkelen vil Konkurransetilsynets praksis de siste årene være nyttig for å få innsikt i om avhjelpende tiltak kan løse konkurranseproblemet. Det sentrale spørsmålet partene da må stille seg er følgende: Vil det avhjelpende tiltaket innebære at en uavhengig aktør har evne og vilje til etablere en slik konkurransekraft at konkurransen i dette markedet ikke svekkes i fremtiden?
Ved horisontale erverv er strukturelle tiltak å foretrekke fordi det er den beste garantien for at det foretas fremtidige strategiske valg av uavhengige aktører som opprettholder konkurransen på lang sikt. Når en selger ut overlappende virksomhet til en egnet kjøper, vil det innebære at en ny og uavhengig aktør kommer inn på markedet og kan overta rollen til den som er kjøpt opp.
Ved vertikale erverv er situasjon ofte en helt annen, og en er typisk bekymret for at utenforstående bedrifter kan bli utestengt enten fra kundene eller viktige innsatsfaktorer. Det er det lite hensiktsmessig med strukturelle tiltak, men adferdstiltak som gir adgang til den kritiske faktoren (enten kundene eller innsatsfaktoren) er mer egnet til å gi en utenforstående og uavhengig aktør evne til å være en konkurransekraft i markedet fremover.
Partenes rådgivere har ofte god kunnskap om regelverket, og er flinke til å ta lærdom av hvilke avhjelpende tiltak som har vært benyttet i tidligere saker og som dermed er aktuelle. Samtidig opplever Konkurransetilsynet i enkelte tilfeller at partene foreslår avhjelpende tiltak som på ingen måte er egnet. Dette vil i beste fall forsinke prosessen med å komme frem til gode avhjelpende tiltak, og i verste fall utsette partenes erkjennelse av at avhjelpende tiltak ikke er egnet til å løse saken. Tilsynet tilstreber å gi klarest mulig tilbakemelding på de forslag som kommer på bordet, slik at partene så raskt det er mulig kan ta en realitetsvurdering av muligheten for å nå frem med avhjelpende tiltak.
I de fleste saker som undersøkes grundig kommer partene med forslag til avhjelpende tiltak. Men ofte er det slik at saken rett og slett ikke egner seg til å bli løst på en slik måte. Da gjenstår to mulige utfall, enten forbud eller aksept. Det avgjørende for om det blir det ene eller andre utfallet er om det er inngrepsgrunnlag eller ikke. Ofte er dette en kompleks vurdering, med usikkerhet helt frem til en endelig beslutning skal tas. Derfor finnes det enkelte tilfeller der Konkurransetilsynet først langt ut i prosessen har den nødvendige informasjon til å ta en beslutning, og velger å legge bort saken til tross for at partene har foreslått avhjelpende tiltak. Dette forklarer hvorfor den riktige beslutningen i noen få saker er å legge bort en sak sent i prosessen, selv om partene har kommet med avhjelpende tiltak.
Innlegget stod på trykk i Tidsskrift for konkurransepolitikk 15.09.2021