Det er nå satt endelig punktum for Konkurransetilsynets sak mot Telenor, og gebyret på 788 millioner kroner for misbruk av dominerende stilling må betales.
Kronikken er skrevet av konkurransedirektør Lars Sørgard, juridisk direktør Karin Stakkestad Laastad og seniorådgiver Magnus Friis Reitan i Konkurransetilsynet
Når en bedrift har en dominerende stilling, som Telenor i det norske mobilmarkedet, er konkurransen i markedet allerede svekket. Da har den dominerende bedriften et særlig ansvar for ikke å svekke konkurransen ytterligere eller hindre at konkurransen styrkes. Dette ble stadfestet i Gulating lagmannsretts dom, som ble rettskraftig i slutten av november, da Høyesteretts ankeutvalg forkastet Telenors anke.
Misbruk av en dominerende stilling kan for eksempel innebære å dumpe prisene når mindre konkurrenter truer den dominerende stillingen (rovprising), å kreve at kundene kjøper inn alt eller det meste fra den dominerende tilbyderen (eksklusivitet), eller bruk av såkalte retroaktive rabatter. Konkurransetilsynet har eksempelvis relativt nylig fattet et vedtak der Ringnes har påtatt seg forpliktelser som skal hindre at bruk av eksklusivitetsavtaler og retroaktive rabatter overfor serveringssteder stenger andre bryggerier ute.
Misbruk kan også omfatte – og det er viktig – eventuelle andre handlinger som hindrer utfordreres mulighet til vekst og etablering, og som dermed beskytter den dominerende stillingen. Konkurransen kan begrenses med mange midler, og hvilke handlinger som kan hindre etablering, avhenger av markedskonteksten. Misbruk er et objektivt begrep, og ved brudd på konkurranseloven kreves det ikke bevis for bedriftens subjektive hensikt om å skade konkurransen. Bevis for slik hensikt kan likevel underbygge at det foreligger et misbruk.
I 2010 hadde vi kun to mobilnett i Norge, og telemyndighetene hadde en uttalt målsetting om å legge til rette for etablering av et tredje mobilnett for derigjennom å styrke konkurransen. Forsøk på slik etablering hadde strandet tidligere.
Network Norway var i 2010 i starten av utbyggingen av et tredje mobilnett. Utbyggingen ble betegnet som «sårbar» av telemyndighetene, og Network Norway var avhengig av å fortsatt leie tilgang til Telenors mobilnett i byggeperioden. I denne konteksten innførte Telenor en ny prisstruktur i tilgangsavtalen med Network Norway. Den nye prisstrukturen fjernet mye av lønnsomheten for Network Norway i å fortsette utbyggingen av det tredje mobilnettet. Dokumentbeslag i saken viser at Telenor regnet med at prisstrukturen ville begrense den videre utbyggingen av det tredje mobilnettet. Lagmannsretten fant at det forelå «klare beviser for at Telenor hadde en ekskluderende strategi bak utformingen» av avtalen.
Telenor beskrev sin adferd som en ny type, som ikke passet inn i eksemplene fra tidligere rettspraksis, og at adferden av den grunn ikke var ulovlig. Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda og lagmannsretten var alle uenige i dette. Lagmannsretten kom til at Telenor, som en dominerende aktør, hadde «med en bevisst og gjennomtenkt strategi inngått en avtale med en konkurrent som var egnet til å demotivere konkurrentens utbygging av infrastruktur. Strategien er valgt med viten om at myndighetene hadde etablert en rekke tiltak for å legge til rette for, og stimulere til, at det tredje mobilnettet ble bygget ut for å oppnå større konkurranse i så vel grossist- som sluttbrukermarkedet. Lagmannsretten mener at denne atferden ikke er forenlig med et slikt særlig ansvar som følger av EU-domstolens praksis».
EU-domstolen har videre alltid har vært villig til å anvende forbudet mot misbruk av dominerende stilling på «nye» misbrukshandlinger. Siste eksempel er en fersk dom mot Google, som også handlet om en «ny» type misbruk. Bedrifter som misbruker sin dominerende stilling, kan risikere høye gebyrer, noe som bør ha en avskrekkende virkning for alle dominerende bedrifter.
Dominerende bedrifter kan og bør konkurrere hardt mot sine utfordrere, men da på en måte som ikke stenger ute konkurrenter i et marked der konkurransen allerede er svekket. Telenor-vedtaket sender et sterkt signal til dominerende bedrifter om at de har et særlig ansvar for ikke å begrense konkurransen. Det ansvaret gjelder selv om den utestengende atferden er av en «ny» type. Dominerende bedrifter må derfor spørre seg: Vil min adferd skade konkurransen, for eksempel ved helt eller delvis å stenge ute konkurrenter og utfordrere?
Kronikken ble publisert av Finansavisen 15. desember 2021.