Ofte stilte spørsmål om prosjektsamarbeid

Før et foretak vurderer å inngå i et prosjektsamarbeid, må det alltid undersøke konkurransegrunnlaget nøye, og se hva som kreves av kapasitet, kvalifikasjoner og investeringer. Det er dette som avgjør om foretaket har mulighet til å inngi selvstendig tilbud i anbudskonkurransen. I en slik vurdering vil det kunne legges vekt på foretakets eksisterende personell, tekniske utstyr, teknologi, geografiske tilstedeværelse og foretakets mulighet til å skaffe seg nødvendig kompetanse og ressurser.

Det avgjørende er om et foretak kunne ha inngitt selvstendig tilbud, ikke om det faktisk ville ha inngitt selvstendig tilbud, i fravær av samarbeidet. Det er altså en objektiv vurdering, og ikke en vurdering av partenes hensikt.

Videre er det foretakets reelle kapasitet på tilbudstidspunktet som er avgjørende for om et foretak har mulighet til å inngi selvstendig tilbud. I den konkrete vurderingen av det enkelte foretakets kapasitet, vil kapasitet som er bundet opp i allerede inngåtte avtaler trekkes fra. Et eksempel på dette kan være løpende rammeavtaler som legger beslag på et visst antall ansatte, eller faste, tilbakevendende oppdrag. En forventning eller et ønske om andre oppdrag i fremtiden vil derimot normalt ikke regnes som bundet kapasitet.

I vurderingen av foretakets kapasitet, er det også relevant om foretaket kan skaffe seg nødvendig kapasitet eller ressurser, for eksempel ved å gjøre omrokeringer eller å leie inn ytterligere personell. Dersom dette er enkelt, er foretaket objektivt sett i stand til å fullføre oppdraget på egen hånd, og et prosjektsamarbeid vil normalt begrense konkurransen. Er dette ikke en realistisk mulighet, kan foretaket lovlig samarbeide med et annet foretak om å inngi felles tilbud i anbudskonkurransen.

Dersom foretaket er del av et større konsern, vil det også kunne være relevant for vurderingen om man kan dra veksler på ressurser i andre deler av konsernets virksomhet.

Det er viktig å være oppmerksom på at foretaket bør være forberedt på å kunne dokumentere eventuelle ressursbegrensninger, og at slik dokumentasjon derfor bør foreligge før innlevering av tilbud.

Hovedregelen er at hvis to foretak hver for seg er i stand til å fullføre et oppdrag, er de faktiske eller potensielle konkurrenter, og kan i utgangspunktet ikke inngi et felles tilbud i anbudskonkurransen om oppdraget.

Det er ikke avgjørende om et foretak faktisk ville ha inngitt tilbud uten samarbeidet, men om foretaket rent objektivt ville hatt mulighet til å inngi et selvstendig tilbud. Dette betyr at foretakene må vurdere om de hver for seg har de kvalifikasjonene og den kapasitet som kreves i konkurransegrunnlaget.

Når to aktører hver for seg har mulighet til å inngi tilbud i en anbudskonkurranse, vil de utsette hverandre for et konkurransepress. Begge må da inngi mest mulig fordelaktige tilbud når det gjelder pris og kvalitet for at de skal kunne utkonkurrere den andre, da oppdraget ellers kan gå tapt. Konkurransepresset består så lenge det er reelle muligheter for at konkurrerende tilbud vil bli inngitt. Et samarbeid vil fjerne usikkerheten mellom de samarbeidende foretakene, og dermed også begrense konkurransen.

Når et konkurransebegrensende samarbeid fører til effektivitetsgevinster som oppveier samarbeidets konkurransebegrensende virkninger, kan det være lovlig, jf. konkurranseloven § 10 tredje ledd. Et eksempel på dette kan være at et prosjektsamarbeid som i utgangspunktet virker konkurransebegrensende, vil kunne lede til at partene i fellesskap blir en mer effektiv konkurrent til andre tilbydere.  Les mer om unntaksbestemmelsen i § 10 tredje ledd (PDF).

Det er foretakene som ønsker å påberope seg unntaket i § 10 tredje ledd som må dokumentere og sannsynliggjøre at prosjektsamarbeidet fører til relevante effektivitetsgevinster, som innebærer at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt.

Også samarbeid som er åpne overfor oppdragsgiver kan begrense konkurransen. Disse vil være ulovlige på lik linje med samarbeid som skjer skjult, noe som ble bekreftet i Høyesterettsdommen i Ski Taxi-saken. Et samarbeid kan være konkurransebegrensende fordi det reduserer antallet faktiske eller potensielle tilbydere i en anbudskonkurranse. Dette gjelder uavhengig av om samarbeidet er kjent for oppdragsgiver eller skjer i det skjulte. En konkurransebegrensning vil være tilfellet dersom de samarbeidende foretakene hver for seg er i stand til å fullføre et oppdrag på de vilkår og betingelser som følger av konkurransegrunnlaget. I en slik situasjon vil antall potensielle tilbydere i konkurransen bli redusert. Følgelig vil også oppdragsgiver, i fravær av effektivitetsgevinster, risikere å betale en høyere pris for det aktuelle oppdraget.

En eventuell tilrettelegging for eller tilskyndelse til et samarbeid fra oppdragsgivers side, utelukker heller ikke anvendelse av konkurranseloven § 10.

Hvis samarbeid er nødvendig for å sette foretak i stand til å inngi tilbud i en anbudskonkurranse, vil informasjonsutveksling i en innledende fase som utgangspunkt være tillatt. Foretak vil normalt kunne innhente tilbud fra flere potensielle underleverandører uten at dette vil være i strid med konkurranseloven § 10.

Det er likevel viktig at foretakene ikke utveksler mer informasjon enn det som er nødvendig for den enkelte underleveranse. Det er for eksempel ikke tillatt å utveksle informasjon om andre priser og kostnader enn de som inngår i tilbudet om underleveransen, se nærmere om dette i Gran Ekran-saken. Dette innebærer videre at samarbeidet for eksempel ikke må innebære prisfastsettelse av tilbudet ut til kunden, produksjonsbegrensning eller fordeling av markeder eller kunder mellom foretakene. Dersom de samarbeidende foretakene utveksler mer informasjon enn nødvendig, kan dette være ulovlig informasjonsutveksling i strid med konkurranseloven § 10.

Videre må foretakene vurdere om samarbeidet kunne ha vært gjennomført med færre begrensninger, altså om samarbeidet er utformet på en måte som i minst mulig grad vil begrense konkurransen. Samarbeidets lovlighet vil altså bero på en helhetlig vurdering av omfanget og innholdet i den konkrete saken.

Det er også viktig å merke seg at selv om de enkelte foretakene ikke har mulighet til å fullføre oppdraget på egen hånd, vil det normalt foreligge et konkurransebegrensende samarbeid dersom flere foretak enn nødvendig deltar i samarbeidet.

Hvorvidt man kan være underleverandør på flere tilbud i samme anbudskonkurranse beror på en konkret vurdering, og er i seg selv ikke forbudt. En slik begrenset underleveranse kan for eksempel generere flere tilbud i anbudskonkurransen.

Det er foretakenes eget ansvar å sørge for at de holder seg innenfor konkurranseloven, og reglenes rekkevidde er i stor grad klargjort gjennom praksis og retningslinjer.

Konkurransetilsynet er tilgjengelig for generell veiledning, men kan ikke forhåndsgodkjenne et samarbeid eller gi dispensasjon fra forbudet i konkurranseloven § 10. Foretak bør derfor søke juridisk bistand hvis de er usikre på om et planlagt prosjektsamarbeid vil være lovlig.

Prosjektoppdrag blir ofte tildelt etter anbudskonkurranser. En anbudskonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som tillater alle (åpen anbudskonkurranse) eller inviterte (begrenset anbudskonkurranse) leverandører (tilbydere) å gi tilbud på en nærmere definert anskaffelse. Anbud i denne sammenheng omfatter enhver anskaffelsesprosedyre. Konkurranseloven er ikke begrenset til formaliserte anbudsprosesser, men omfatter for eksempel også enklere former for tilbudsinnhenting.

Utenlandske aktører som ønsker å inngi tilbud i en anbudskonkurranse i Norge, må forholde seg til den norske konkurranselovgivningen på samme måte som sine norske konkurrenter. Dette følger av konkurranseloven § 5.

Se også Innlegg: Konkurranseloven er lik for alle – Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynet er avhengig av informasjon fra personer og foretak for å håndheve konkurranseloven. Vi vil gjerne høre fra deg om du har mistanke om et ulovlig samarbeid (konkurranseloven § 10). Du kan sende inn tips via våre nettsider. Konkurransetilsynet har taushetsplikt om identiteten til tipser, og det er også mulig å inngi tips anonymt. Tips oss – Konkurransetilsynet

Dersom ditt foretak har deltatt eller deltar i et ulovlig samarbeid og ønsker å bryte ut av dette, er lempningsordningen en mulig vei ut.

Hvis man er den første som varsler Konkurransetilsynet om egen deltakelse i et mulig ulovlig samarbeid, og bistår tilsynet i den videre oppklaringen av forholdet, kan foretaket unngå hele eller deler av overtredelsesgebyret. Bare ett foretak i samarbeidet kan oppnå full lempning. Jo lenger ditt foretak venter med å melde fra om ulovlig samarbeid, desto større risiko er det for at andre i samarbeidet melder fra før deg, at Konkurransetilsynet blir tipset av tredjeparter, eller at tilsynet gjennom egne undersøkelser blir kjent med samarbeidet.

Henvendelser om lempning kan rettes til Konkurransetilsynet på en av følgende måter:

E-post: lempning@kt.no, eller kontakt våre etterforskere på telefon +47 456 59 524.

Merk at ved spørsmål om lempning er det mulig å være anonym.

Se egen temaside Amnesti (lempning) – Konkurransetilsynet

Se også Kronikk: En vei ut – Konkurransetilsynet