Konkurransetilsynet viser til brev fra Arbeidsdepartementet datert 18. juni 2010 vedlagt høringsnotat av 21. juni 2010 med forslag til ny regulering av konkurranse-, kunde-, og ikke-rekrutteringsklausuler.
Det følger av høringsbrevet at saken tidligere har vært på høring høsten 2008 i forbindelse med at advokatfirmaet Hjort DA på bestilling fra departementet utarbeidet en utredning om konkurranse-, kunde-, og ikke-rekrutteringsklausuler. Ifølge punkt 1.2 i høringsnotatet viste høringssvarene at det var til dels omfattende synspunkter på utredningen både fra arbeidstaker- og arbeidsgiversiden. Videre følger det av høringsnotatet at det er gjort en rekke endringer av det opprinnelige forslaget av både teknisk, systematisk og materiell art.
Konkurransetilsynet innga merknader til forslaget som ble sendt på høring høsten 2008, og påpekte blant annet at konkurranse-, kunde-, og ikke-rekrutteringsklausuler kan reise konkurranserettslige spørsmål.
Konkurransetilsynet kan imidlertid ikke se at de konkurranserettslige spørsmål som tilsynet påpekte i høringsuttalelsen er behandlet nærmere i høringsnotatet. Konkurransetilsynet bemerker at unntaket for ”arbeids- og ansettelsesvilkår” ikonkurranseloven § 3 første ledd ikke unntar enhver ansettelsesavtale i sin helhet. Vurderingstemaet er om det dreier seg om arbeids- og ansettelsesvilkår. Uttrykket ”arbeidsvilkår” omfatter ifølge forarbeidene for eksempel bestemmelser om arbeidstid, firmabilordninger, pensjonsordninger og ferievilkår.
Konkurransetilsynet finner også grunn til å påpeke at foretaksbegrepet er legaldefinert i konkurranseloven § 2, og at foretaksbegrepet er funksjonelt. Dette innebærer at det aktuelle rettssubjektets funksjon er avgjørende for spørsmålet om det kan anses som et foretak i konkurranselovens forstand, nærmere bestemt om det aktuelle subjektet kan anses å utøve ervervsvirksomhet.
En tidligere arbeidstager vil således kunne anses som et foretak etter konkurranseloven såfremt vedkommende etter arbeidsforholdets opphør utøver ervervsvirksomhet i henhold til konkurranseloven § 2.
Konkurranselovens bestemmelser vil derfor kunne komme til anvendelse på konkurranseklausuler, kundeklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler i ansettelsesavtaler, herunder avtaler mellom sammenslutninger av arbeidstakere og arbeidsgivere. Etter Konkurransetilsynets oppfatning kan det derfor være grunn til å presisere og avklare forholdet til konkurranselovgivningen nærmere.