Utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

§ 11 i konkurranseloven

Et foretak som dominerer et marked, kan både ha insentiver og muligheter til å gjøre det vanskelig for konkurrenter å konkurrere effektivt. Er et foretak dominerende vil konkurransen på markedet allerede være begrenset i utgangspunktet. En markedsadferd som begrenser konkurransen ytterligere, vil kunne påføre forbrukerne skade gjennom høyere priser, lavere kvalitet, færre valgmuligheter eller mindre innovasjon.

Konkurranseloven § 11 forbyr derfor et dominerende foretak utilbørlig å utnytte sin dominerende stilling. Utilbørlig utnyttelse omtales også som misbruk. Et tilsvarende forbud finnes i EØS-avtalen artikkel 54. Konkurransetilsynet håndhever begge bestemmelser.

Et dominerende foretak har et særlig ansvar for at dets markedsopptreden ikke er konkurranseskadelig eller skaper en risiko for slik skade. Det er viktig at foretak med en dominerende stilling er seg dette særlige ansvaret bevisst.

Her finner du utfyllende tema-ark om misbruk av dominerende stilling >>

Når har et foretak en dominerende stilling?

Et foretak har en dominerende stilling hvis det er i stand til i betydelig grad å opptre uavhengig av sine konkurrenter, kunder og sluttbrukere. For å vurdere om dette er tilfelle, må det relevante markedet hvor foretaket kan tenkes å være dominerende, først avgrenses.

Mer informasjon om hvordan et relevant marked avgrenses, finnes her >> (pdf)

En dominerende stilling vil typisk foreligge der et foretak har høye markedsandeler og betydelig større markedsandeler enn sine konkurrenter. Antallet konkurrenter, deres markedsandeler og mulighet for ekspansjon samt nye aktørers etableringshindringer og kunders kjøpermakt er andre faktorer det tas hensyn til for å avgjøre om et foretak er dominerende.

Det vil som regel finnes betydelige ekspansjons- og etableringshindringer i et marked der et foretak har en dominerende stilling. Slike hindringer vil ofte gjøre det vanskelig for andre foretak å utfordre det dominerende foretakets sterke stilling. I et marked hvor en aktør er dominerende, vil kjøperne som regel ha begrensede valgmuligheter og få alternative leverandører å henvende seg til.

Hva utgjør misbruk av en dominerende stilling?

Et dominerende foretak vil på grunn av sin sterke markedsstilling kunne opptre på en måte som begrenser faktiske eller potensielle konkurrenters muligheter til vekst og etablering. Slik adferd kan utgjøre et misbruk og kan ta mange ulike former.

Misbruksbegrepet er i utgangspunktet objektivt slik at det ikke kreves bevis for foretakets subjektive hensikt om å skade konkurransen. Bevis for slik hensikt kan likevel underbygge at det foreligger et misbruk.

Rabatter som har lojalitetsskapende virkninger, eksklusive avtaler med kunder eller betalinger til kunder mot at disse ikke kjøper konkurrentenes produkter er eksempler på adferd som helt eller delvis kan stenge konkurrenter ute fra markedet. Slik markedsadferd kan utgjøre misbruk av en dominerende stilling hvis adferden er egnet til å begrense konkurransen.

Dominerende foretak er imidlertid ikke forhindret fra å konkurrere på ytelser, for eksempel på kvalitet og pris. Slik konkurranse kan gjøre at mindre, ikke like effektive konkurrenter, må forlate markedet. På den annen side vil mindre konkurrenter i en periode kunne være mindre effektive enn det dominerende foretak men ha utsikter til å bli effektive konkurrenter etter noe tid. At et dominerende foretaks adferd virker utestengende overfor slike konkurrenter kan derfor være problematisk.

Lave priser vil normalt ikke utgjøre et misbruk. Hvis et dominerende foretak i en periode selger sine produkter med tap, i den hensikt å presse en konkurrent ut av markedet eller for å disiplinere konkurrentens markedsatferd, kan det likevel foreligge misbruk i form av rovprising, også omtalt som predasjonsprising eller underprising. Slik prising vil kunne ekskludere konkurrenter fra markedet som er like effektive som det dominerende foretaket, til skade for konkurransen og forbrukerne. En detaljert analyse av det dominerende foretakets kostnader og inntekter vil som regel være nødvendig før en utilbørlig rovprising kan konstateres.

Som den store hovedregel har foretak rett til selv å bestemme hvem de ønsker å inngå avtaler med. Dette gjelder også for dominerende foretak. En leveringsnektelse kan likevel utgjøre et misbruk av en dominerende stilling i særlige tilfeller. Hvis leveringsnektelsen eliminerer konkurransen på et marked og den innsatsfaktor det gjelder er absolutt nødvendig for å kunne være aktiv på markedet, kan det foreligge et misbruk med mindre nektelsen kan rettferdiggjøres på objektivt grunnlag.

Andre former for markedsadferd kan også utgjøre et misbruk hvis adferden er egnet til å begrense konkurransen eller i stand til å ha slik virkning.

Et dominerende foretak har mulighet til å rettferdiggjøre en adferd som ellers ville bli ansett som et misbruk. For det første vil det ikke foreligge et misbruk hvis det dominerende foretaket kan vise at dets opptreden har vært objektivt nødvendig og forholdsmessig. For det andre vil det ikke foreligge et misbruk hvis det kan påvises at adferden er effektivitetsfremmende og i sum kommer forbrukerne til gode. Forbrukernes fordeler av adferden må være tilstrekkelig sannsynlige og ikke kunne realiseres på en mindre konkurransebegrensende måte. Adferden må heller ikke eliminere konkurransen på markedet.

Bevissikring

Konkurransetilsynet kan foreta uanmeldte kontrollbesøk (bevissikring) hos foretak som mistenkes for brudd på konkurranseloven § 11. Konkurransetilsynet må innhente en beslutning om bevissikring fra tingretten før bevissikringen kan iverksettes, jf. konkurranseloven § 25.

Se oversikt over Konkurransetilsynets etterforskningssaker >>

Sanksjoner

Et foretaks utilbørlige utnyttelse av sin dominerende stilling er ulovlig og i strid med konkurranseloven § 11. Hvis samhandelen mellom EØS-land er påvirket, vil det også foreligge et brudd på EØS-avtalen artikkel 54.

Slike lovbrudd kan med hjemmel i konkurranseloven § 29 sanksjoneres med overtredelsesgebyr hvis de er begått forsettlig eller uaktsomt. Et overtredelsesgebyr for misbruk av dominerende stilling vil normalt ta utgangspunkt i omsetningsverdien av foretakets varer og tjenester som overtredelsen direkte eller indirekte omfatter, og kan etter omstendighetene bli betydelige. Et gebyr kan ikke overstige 10 prosent av det dominerende foretakets totale omsetning.

Konkurransetilsynet kan også pålegge opphør av den ulovlige atferden. Slike pålegg kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør. For å sikre at et pålegg om opphør etterleves, kan det ilegges tvangsmulkt.

En sak kan også avsluttes med et vedtak om bindende avhjelpende tiltak. Det er opp til det dominerende foretaket selv å fremsette forslag om avhjelpende tiltak. Det er Konkurransetilsynets oppgave å vurdere om de forslåtte tiltakene skal avvises eller aksepteres. Hvis tiltaket aksepteres, vil det bli gjort bindende gjennom et vedtak. Brudd på vedtak om bindende avhjelpende tiltak kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr.